La massima:

Il fenomeno dell’emissione di onde elettromagnetiche rientra, per effetto di una interpretazione estensiva, nell’ambito dell’art. 674 c.p.. Detto reato, inoltre, è configurabile solo quando sia stato provato, in modo certo ed oggettivo, il superamento dei limiti di esposizione o dei valori di attenzione previsti dalle norme speciali e sia stata obiettivamente accertata un’effettiva e concreta idoneità delle emissioni ad offendere o molestare le persone, ravvisabile non in astratto ma in concreto. Il mero superamento dei limiti tabellari, non accompagnato dalla prova certa ed oggettiva di un effettivo e concreto pericolo di nocumento per la salute e la tranquillità delle persone, configura solo l’illecito amministrativo previsto dall’art. 15 della legge 22 febbraio 2001, n. 36.

Osservazioni introduttive

Il quesito posto all’attenzione della Suprema Corte consiste nel vagliare se possa rientrare nella sfera dei comportamenti punibili previsti dall’art. 674 c. p. il fenomeno della emissione di onde elettromagnetiche o se piuttosto si tratti di una interpretazione estensiva od analogica (in quanto tale vietata in materia penale) della medesima norma. Con la decisione in esame la Corte, dopo aver operato un’approfondita ricognizione degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali formatisi in materia di inquinamento elettromagnetico, ha affermato: a) che il fenomeno dell’emissione di onde elettromagnetiche rientra, per effetto di una interpretazione estensiva, nell’ambito dell’art. 674 c.p.; b) che detto reato è configurabile solo quando sia stato provato, in modo certo ed oggettivo, il superamento dei limiti di esposizione o dei valori di attenzione previsti dalle norme speciali e sia stata obiettivamente accertata un’effettiva e concreta idoneità delle emissioni ad offendere o molestare le persone, ravvisabile non in astratto ma in concreto; c) che il mero superamento dei limiti tabellari, non accompagnato dalla prova certa ed oggettiva di un effettivo e concreto pericolo di nocumento per la salute e la tranquillità delle persone, configura solo l’illecito amministrativo previsto dall’art. 15 della legge 22 febbraio 2001, n. 36.

Orbene, come è noto, negli ultimi dieci anni è definitivamente maturata in seno alla comunità scientifica la convinzione che le onde elettromagnetiche, sia ad alta frequenza (ripetitori radiotelevisivi) che a bassa frequenza (elettrodotti), abbiano effetti nocivi sulla salute.

Di tali effetti hanno preso atto alcuni provvedimenti normativi. Il d.p.c.m. 23.4.1992, integrato dal relativo decreto di attuazione d.p.c.m. 28.9.1995, e i due d.p.c.m. dell’8.7.2003. I primi due hanno fissato i limiti massimi di esposizione ai campi elettrico-magnetici generati dalla frequenza industriale nominale negli ambienti abitativi e nell’ambiente esterno e sono ora superati per incompatibilità dai secondi che, ai sensi dell’art. 4, l. 22.2.2001, n. 36, fissano i limiti di esposizione e i valori di attenzione per la prevenzione degli effetti a breve termine e dei possibili effetti a lungo termine nella popolazione dell’esposizione ai campi elettromagnetici generati da sorgenti fisse con frequenza compresa tra 100 kHz e 300 GHz il primo, e di 50 Hz il secondo.

Poiché la produzione normativa in questa materia è priva di copertura sanzionatoria di carattere penale, ha spesso trovato applicazione, a parere della dottrina e della giurisprudenza maggioritaria, l’art. 674 c.p.. Gli effetti dell’esposizione, infatti, sono indubbiamente percepibili ed apprezzabili e come tali possono rientrare nel concetto di molestie. I campi elettromagnetici, d’altra parte, in quanto entità misurabili ed addirittura convogliabili in specifiche direzioni, sono sussumibili nella generica nozione di “cose”. Orbene, a tal uopo ci si è chiesti se tale eventuale inquadramento costituisca il risultato di una mera interpretazione estensiva della disposizione, ovvero se ad esso possa in realtà pervenirsi soltanto mediante una (non consentita in campo penale) applicazione analogica della disposizione stessa ad una diversa fattispecie caratterizzata dalla eadem ratio.

Ebbene, per una parte della dottrina ci si trova al cospetto di una forma di interpretazione adeguatrice ed estensiva, confortata anche dall’art. 624 comma II, che specifica che “agli effetti della legge penale”, “si considera cosa mobile anche l’energia elettrica e ogni energia che abbia un valore economico”.

Altra parte della dottrina e della giurisprudenza, invece, ritiene che l’applicazione dell’art. 674 sia frutto, invece, di una operazione analogica che, se poteva trovare qualche giustificazione in una situazione di totale lacuna normativa, diviene inammissibile a seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina, oltre a comportare il rischio di vanificare l’applicazione delle ben più efficaci sanzioni amministrative.

Resta la problematicità dei casi di livelli di esposizione inferiori ai limiti legali. La questione attiene alla possibilità o meno di addebitare all’agente, che pure abbia rispettato le prescrizioni normative, una responsabilità a titolo di colpa generica, per non aver adottato parametri cautelari ulteriori rispetto a quelli prescritti.

Va dato atto, però, dell’esistenza di un orientamento contrario all’estensione ermeneutica in esame, che parte dalla considerazione che le onde elettromagnetiche non rientrano di per se stesse nella nozione di “cosa” cui si riferisce l’articolo 674. Si osserva, a tal uopo, che gli elementi costitutivi della contravvenzione sono il gettare e il versare nei luoghi specificamente indicati “cose” solide o liquide o il provocare emissioni, nei casi non consentiti, di gas, vapori o fumo. Le espressioni usate per esprimere la prima condotta (gettare o versare) evocano, da un punto di vista linguistico, le sole cose dotate di materialità e quindi sostanze solide o liquide, mentre in relazione alla seconda ipotesi vi è una tassativa specificazione della natura delle sostanze oggetto di emissione, che impedisce di includere in esse, se non per via analogica, anche le onde elettromagnetiche. Si contesta, poi, che la presunta genericità della parola “cosa” comporti la possibilità di ricomprendere nel termine anche le onde elettromagnetiche, perché essa nel linguaggio giuridico penale non è affatto generica ma è ancorata al significato di “cosa materiale”. Del resto, anche a rigor di logica, le onde elettromagnetiche non potrebbero essere “gettate” o “versate” ma si generano, si producono, si emettono, si diffondono o si propagano. La loro naturale collocazione, quindi, dovrebbe semmai essere nell’ambito della seconda ipotesi; ma a tale collocazione potrebbe giungersi esclusivamente mediante un’applicazione analogica di questa seconda ipotesi ad una fattispecie simile ma diversa, e non con la sola interpretazione estensiva, dal momento che nel significato di gas, vapori e fumo non possono sicuramente farsi rientrare anche le onde elettromagnetiche.

Orbene, la sentenza che si commenta tenta di dare una risposta univoca e, soprattutto definitiva, a tutte queste diverse istanze interpretative.

La propedeutica trattazione sulla materia risultava necessaria, dal momento che la pronuncia della Suprema Corte si pone in un contesto giurisprudenziale nel quale i giudici di merito avevano aderito, rispettivamente, alle opposte tesi presentate.

Per un verso, infatti, il Tribunale di primo grado aveva osservato che l’emissione di onde elettromagnetiche poteva farsi rientrare, in via di interpretazione estensiva e non di applicazione analogica, nell’ambito della prima delle due ipotesi previste da 674 c.p., e che, poiché per la sussistenza del reato non era necessario il superamento dei limiti imposti dalle leggi speciali, perché la clausola “nei casi non consentiti dalla legge” si riferisce esclusivamente alla seconda ipotesi di reato di cui all’art. 674, ossia alle sole emissioni di gas, vapori e fumo, nella specie potevano ritenersi sussistenti, oltre all’attitudine a molestare delle onde elettromagnetiche emesse, anche le molestie in concreto arrecate alle persone residenti nelle zone circostanti. Per questa via il Tribunale di primo grado era pervenuto ad una sentenza di condanna.

Per altro verso, invece, la Corte d’Appello aveva sostenuto che la sussunzione della fattispecie di emissione di onde elettromagnetiche nella previsione di cui alla prima parte dell’art. 674 c.p. costituisce, invero, il frutto non già di una semplice interpretazione estensiva, bensì di una vera e propria applicazione analogica della norma penale ad una diversa fattispecie caratterizzata dalla identità di ratio, applicazione che, nel nostro ordinamento, non è consentita in materia penale. Per questi motivi, la Corte di Appello era pervenuta ad una pronuncia di assoluzione perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Spetta, dunque, agli ermellini, il difficile compito di stabilire se la suddetta interpretazione estensiva sia di per sé possibile (a prescindere dalle conseguenze nel sistema), ossia se possa attribuirsi all’espressione “gettare cose” un significato più ampio di quello che apparentemente da essa risulta, tale da farvi comprendere anche la propagazione di onde elettromagnetiche, ovvero se una siffatta operazione celi, in realtà, il ricorso all’analogia.

Ebbene, a parere della Suprema Corte l’“l’intenzione del legislatore” va intesa come volontà della legge obiettivamente considerata. In base a questo assunto, secondo la Cassazione, “l’apertura culturale mostrata dal codice Rocco nel dilatare la nozione di cosa rilevante per il diritto penale autorizza ad attribuire all’art. 674 una dimensione più ampia di quella originariamente conferitagli e conforme ad una visione della legge in armonia con il marcato dinamismo dello Stato moderno”. E, poiché “fra le “cose” di cui parla la norma incriminatrice debbono farsi rientrare anche i campi elettromagnetici, considerati da A. Einstein reali come una sedia, e poiché il verbo “gettare” ha un significato amplissimo e non indica solo l’azione di chi lancia qualcosa, ma è anche sinonimo di “mandar fuori, emettere” e, per estensione, come già in Dante Alighieri, di produrre, far nascere”, ne consegue che la norma è suscettibile di interpretazione estensiva, motivo per il quale l’art. 674 ben può applicarsi alla fattispecie concreta di inquinamento elletromagnetico.

Dopo aver ripercorso le conclusioni della giurisprudenza sul tema, dunque, la Suprema Corte afferma che il fenomeno dell’emissione di onde elettromagnetiche rientra, per effetto di un’interpretazione estensiva, nell’ambito dell’articolo 674 c.p., reato configurabile allorché sia stato provato, in modo certo ed oggettivo, il superamento dei limiti di esposizione o dei valori di attenzione previsti dalle norme speciali e sia stata obiettivamente accertata un’effettiva e concreta idoneità delle emissioni ad offendere o molestare le persone esposte, ravvisabile non in astratto, per il solo superamento dei limiti, ma soltanto a seguito di un accertamento (da compiersi in concreto) di un effettivo pericolo oggettivo, e non meramente soggettivo.

La Cassazione, sostanzialmente, conferma la tesi sposata dal giudice di prime cure, optando per un’interpretazione estensiva della norma in contestazione svincolata dal dato storico e facente leva sulla volontà oggettiva ed attuale del legislatore ricavabile da tutto l’ordinamento. Gli ermellini, inoltre, precisano che “il mero superamento dei limiti tabellari, non accompagnato dalla prova certa ed oggettiva di un effettivo e concreto pericolo di nocumento per la salute e la tranquillità delle persone, configura solo l’illecito amministrativo previsto dall’art. 15 della legge 22 febbraio 2001, n. 36”. Se così è, poiché l’emissione di onde elettromagnetiche è oggetto di una specifica disciplina che fissa limiti rigorosi, anch’essa, al pari di altre attività regolamentate, essa può integrare il reato in questione soltanto quando sono superati i limiti tabellari, in modo tale da non dar luogo ad un sistema manifestamente irrazionale.

In conclusione, per la Corte deve ritenersi che, anche nel caso di emissione di onde elettromagnetiche, il presupposto necessario perché sia eventualmente integrato il reato di cui all’articolo 674 c.p. è comunque quello del superamento dei limiti previsti dalle specifiche norme di settore, mentre deve invece escludersi ogni illiceità qualora le immissioni si siano mantenute nei limiti fissati dalla normativa vigente, nel qual caso esse sono assistite da una presunzione di legittimità e di non pericolosità. Per l’eventuale integrazione della contravvenzione di cui all’art. 674 c.p., è dunque in ogni caso necessario che sia oggettivamente provato, con le dovute modalità, il superamento dei suddetti limiti di esposizione o dei valori di attenzione.

Osservazioni conclusive

La sentenza in questione si pone in scia con quanto affermato da Cass. pen., Sez. I, 12 marzo 2002, n. 15717 secondo la quale il superamento dei limiti indicati dalla normativa speciale in tema di onde elettromagnetiche può configurare il reato di cui all’art. 674 cod. pen. qualora risulti concretamente accertato che detta emissione “possa cagionare nocumento o turbamento alla salute della popolazione esposta ai suoi effetti”. In particolare, questa decisione, dopo aver richiamato la precedente giurisprudenza penale sulla smaterializzazione del concetto di “cosa” e quella civile sulla possibilità che le onde elettromagnetiche siano oggetto di possesso, ritiene che non sembrano esservi ostacoli per applicare l’art. 674 alla emissione di un campo elettromagnetico nocivo per la salute della popolazione esposta); nonché da Cass. pen., Sez. I, 14 marzo 2002, n. 23066 secondo la quale è configurabile il reato previsto dall’art. 674 cod. pen. nelle emissioni di onde elettromagnetiche generate da ripetitori radiotelevisivi, purché siano superati i valori indicativi dell’intensità di campo fissati dalla normativa specifica vigente in materia.

LA SENTENZA

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE – SENTENZA 11 maggio 2010, n.17967 – Pres. Lupo – est. Petti

IN FATTO

Il tribunale del riesame di Napoli, con ordinanza del 9 ottobre del 2009, respingeva la richiesta di riesame avanzata nell’interesse della società N. S., con cui si era impugnato il provvedimento di sequestro preventivo di un impianto di telefonia mobile collocato in Napoli alla via Manzoni n 116. Il sequestro era stato disposto per l’ipotizzato reato di cui all’articolo 674 c.p., in quanto in base alla relazione del CRIA del 20 marzo del 2009 si era riscontrato che i valori di emissione delle onde elettromagnetiche erano risultati superiori alla norma e che le condizioni di salute di due condomini si erano aggravate a seguito dell’installazione dell’impianto. In precedenza le azioni svolte dal condominio per la rimozione dell’impianto erano state respinte, prima dall’autorità giudiziaria amministrativa e poi da quella ordinaria civile. L’elemento nuovo che aveva indotto il giudice penale al sequestro era costituito dall’aggravamento delle condizioni di salute di due condomini e dalla relazione del CRIA alla quale prima si è fatto riferimento.

Ricorre per cassazione la società deducendo:

- violazione di legge per l’insussistenza del reato ipotizzato e per l’assoluta mancanza di motivazione sul punto: sostiene che il giudice del riesame non aveva esaminato la documentazione prodotta dalla difesa e segnatamente la consulenza disposta in sede civile dalla quale risultava che i valori limite non erano stati superati alla data dell’8 giugno del 2008;

- la violazione dell’articolo 321 c.p.p per la mancanza dei presupposti per l’adozione del sequestro, in quanto la verifica posta a base del sequestro era stata sommaria e comunque era stata superata dalla relazione dell’ 11 giugno del 2009 depositata il 17 giugno del 2009;

- la violazione dell’articolo 674 c.p.p. per l’insussistenza del reato per il mancato superamento dei limiti.

IN DIRITTO

Il ricorso va accolto.

Secondo l’orientamento di questa sezione (Cass. n. 15707 del 2009), in tema d’inquinamento elettromagnetico, il reato non è configurabile neppure astrattamente in base al mero superamento, da provare oggettivamente, dei limiti d’esposizione o dei valori d’attenzione previsti dalle norme speciali (D.M. Ambiente 10 settembre 1998, n. 381; d.P.C.M. 8 luglio 2003), occorrendo anche l’idoneita’ delle onde elettromagnetiche ad offendere o molestare persone. (Conf. Sez. III,15708, 15709, 15710, 15711, 15712, 15713, 15714, 15715, 15716 del 2009).

Nella fattispecie il tribunale, pur dando atto che i dati probatori erano estremamente equivoci, ha ritenuto ugualmente configurabile il fumus delicti riservando sostanzialmente al giudice del merito approfondimenti probatori. Invece la stessa equivocità dei dati probatori, essendo relativa proprio ad un elemento costitutivo del reato, ossia al superamento dei limiti tabellarmente previsti, poteva incidere sulla stessa astratta configurabilità del reato. Il sequestro preventivo, a differenza di quello probatorio che, avendo uno scopo istruttorio, può essere disposto anche quando gli elementi costitutivi del reato sono incerti (anzi spesso serve proprio a chiarire tale incertezza), avendo una funzione cautelare, presuppone che un reato sia seriamente prospettabile ed impone al giudice di non appiattirsi sulla formulazione dell’accusa predisposta dal pubblico ministero, ma di verificare se quell’ipotesi accusatoria sia configurabile in base alle risultanze processuali.

Nella fattispecie, con riferimento ai valori tabellari, il sequestro è stato disposto in base ad un accertamento, espletato al di fuori del contraddittorio delle parti, che è stato superato da altro accertamento successivo disposto nel contraddittorio delle parti nonché dall’accertamento compiuto in sede civile. Il tribunale non ha indicato la ragione per la quale dovesse darsi la preferenza all’unico accertamento favorevole al condominio, rispetto a tutti gli altri, anche successivi, favorevoli all’indagato, accertamenti questi ultimi idonei ad escludere la stessa configurabilità del reato. Nel dubbio, anche ai fini della valutazione della persistenza delle esigenze cautelari, si deve privilegiare il rilevamento più recente rispetto a quello più remoto.

Alla stregua delle considerazioni svolte, il provvedimento impugnato va annullato con rinvio per un nuovo esame. Il giudice del rinvio dovrà tenere conto dei principi dianzi esposti sulla configurabilità del reato e sulla necessità di privilegiare nel dubbio i rilevamenti più garantiti e recenti.

P.Q.M.

LA CORTE

Letto l’articolo 623 c.p.p. annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al tribunale

di Napoli

di SERAFINO RUSCICA

La tutela dell’integrità del territorio è uno degli interessi preminenti della collettività e degli enti esponenziali della stessa e la sua gestione è affidata alla P.A. che utilizza, onde ridurre i pericoli legati alla trasformazione ed alla modifica del territorio, titoli edilizi abilitativi, con funzione legittimante la sua trasformazione ed applica anche regole basate su leggi scientifiche, onde salvaguardarne la sua salubrità e non compromettere in alcun modo l’ecosistema.

Nel territorio, in sostanza, confluiscono interessi tanto pubblici, quanto privati, essendoci un forte intreccio tra diritti soggettivi del privato ed interessi legittimi dell’intera collettività in merito al corretto uso dello stesso e ciò giustifica il fatto che gli si attribuisca unanimemente una valenza pluridimensionale, essendo necessario, perciò, esercitare sul territorio sia un’attività di trasformazione armonica, che di controllo.

La gestione degli interventi modificativi del territorio in campo urbanistico ed edilizio è realizzata attraverso titoli di legittimazione a carattere provvedimentale (qual è il permesso di costruire), o ad iniziativa privata (si pensi alla Dia), e ciò è di importanza e rilievo fondamentale anche nell’ambito della tutela penale del territorio che, infatti, doppia il sistema di tutela a carattere amministrativo.

Gli abusi edilizi penalmente rilevanti sono, infatti, quelli in cui gli interventi modificativi del territorio sono fatti in contrasto con le prescrizioni di legge, oppure in assenza del titolo giustificativo e legittimante. Le fattispecie incriminatici in tema di urbanistica ed edilizia sono costellate da elementi normativi della fattispecie e, perciò, da riferimenti e richiami alle normative di settore o agli atti di governo del territorio.

Tutta la disciplina dell’illecito edilizio, in particolare, è modellata sulla falsariga di quella pubblicistica relativa alla trasformazione del territorio a fini costruttivi e, dunque, risente di quell’evoluzione normativa che nel tempo si è avuta in materia.

In sostanza, dunque, il diritto penale è utile a sanzionare violazioni che già costituiscono veri e propri illeciti amministrativi, legati ad uno scorretto uso del territorio e l’abuso edilizio è perciò tale tanto per il diritto penale, quanto per il diritto amministrativo, in modo da offrire una tutela rafforzata.

L’illecito penale deve tener conto di tutto quel tessuto di prescrizioni di legge, tanto se fonti di primo grado, quanto se fonti secondarie, oltre che dei piani regolatori e, per poter avere una sua forza deterrente, deve poter doppiare l’illecito amministrativo.

Per esattezza e completezza espositiva, tuttavia, occorre sottolineare come la suddetta coincidenza tra illecito penale ed amministrativo, se prima sembrava essere totale, oggi, alla luce della riforma del titolo V della nostra Costituzione, appare mutata, proprio perché è prevista in tale materia una competenza concorrente tra Stato e Regioni. Lo Stato, infatti, mantiene ferma la sua riserva di legge in materia penale e, conseguentemente, deve adempiere al compito di fissare i principi ed i criteri direttivi relativi alla trasformazione del territorio, sancendo eventualmente anche possibili cause di esclusione della punibilità, mentre le Regioni devono poter intervenire con normative di dettaglio più specifiche, onde governare il territorio e prevenire illeciti tipicamente amministrativi, in funzione attuativa dei principi di ordine generale e dettando al contempo tutti gli elementi di natura tecnica, integrativi delle fattispecie penalmente rilevanti.

Da tale quadro di riferimento si evince come lo ius ad aedificandum sia oggi un’attività interamente vincolata e se la materia dell’urbanistica investe più che altro l’an dell’edificabilità dei suoli, l’edilizia subentra in un secondo momento e si riferisce piuttosto al quomodo, cioè alle modalità di esecuzione dell’attività trasformativa del suolo a fini edificatori.

Alla luce della nuova disciplina introdotta dal T.U. sull’edilizia e dalla legge obiettivo, il permesso di costruire ha sostituito la vecchia concessione edilizia, la DIA ha sostituito le vecchie autorizzazioni edilizie e la cd. SuperDIA ha sostituito lo stesso permesso di costruire nei casi in cui interventi urbanistici o edilizi siano interamente disciplinati da strumenti urbanistici attuativi che ne fissino in modo vincolato aspetti plano-volumetrici, di destinazione d’uso, di cubatura etc. e di cui sia dato atto al momento della loro approvazione.

A differenza della DIA e superDIA che sono titoli di legittimazione a costruire ex lege, in quanto dalla legge equiparati a comportamenti con valore legale tipizzato abilitativo, ma pur sempre di natura privata, il permesso di costruire è un vero e proprio provvedimento amministrativo. Richiede un apposito iter procedimentale di cui costituisce l’atto terminale e viene rilasciato con la clausola “salvo i diritti dei terzi” che sembrerebbe suonare come clausola di esonero da responsabilità per l’amministrazione, anche se ormai è invece considerata una clausola di stile.

La Dia e la SuperDIA non richiedono, invece, l’espletamento di un iter procedimentale perchè si risolvono in una dichiarazione del privato con cui viene dato avviso al Comune che si intende procedere alla modifica costruttiva di un’area, ricorrendone i presupposti e le condizioni stabilite dalla legge, con l’allegazione di un’autocertificazione di un tecnico corredata da documenti, che ne asseveri la loro conformità. Alla scadenza del termine di venti giorni stabiliti dalla legge se non intervengono atti del Comune con cui viene inibito lo svolgimento dell’attività costruttiva, l’istante può dare inizio all’esecuzione dei lavori.

Sotto il profilo procedimentale, la novità più significativa investe il fatto che ora non è più possibile iniziare l’attività contestualmente alla denunzia di essa, in quanto è, invece, previsto che decorsi trenta giorni dalla presentazione della DIA, l’istante presenti alla stessa amministrazione una comunicazione di concreto avvio. Inoltre, l’amministrazione nei trenta giorni successivi all’invio della seconda comunicazione, in caso di accertata carenza di condizioni, modalità etc., deve adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione dei suoi effetti, sempre che il privato interessato non conformi la propria attività alla normativa vigente entro un termine stabilito dall’autorità ma non inferiore ai trenta giorni. Tale termine può essere sospeso qualora i suddetti atti di divieto e rimozione richiedano l’acquisizione di pareri. La sospensione dei termini per la richiesta di pareri deve essere comunicata all’interessato, anche se l’amministrazione può fare a meno dei pareri se non pervenuti entro trenta giorni.

Le suddette modifiche apportate all’art.19, non sembrerebbero, però, infirmare le specifiche previsioni introdotte dal TU dell’edilizia in materia di Dia e Superdia, non solo per la loro portata generica, ma anche perchè eventuali modifiche al TU devono essere specificamente volte a tal fine (di mutarne la portata).

Quanto alle costruzioni realizzate in assenza di permesso di costruire e superdia, si ritiene che la costruzione delle fondamenta dell’opus o l’esecuzione di quei tratti che già evidenzino una difformità essenziale dagli strumenti abilitativi di per sè integrino la fase del perfezionamento del reato che, tuttavia, si proietta oltre la stessa in termini di protrazione della consumazione, per cessare naturalisticamente fino all’ultimazione delle rifiniture esterne (salvo che non cessi prima per effetto di atti di confisca o di sequestro o della sentenza di primo grado).

Cessata la permanenza, la costruzione abusiva realizzata viene a costituire solo un effetto permanente ulteriore del reato, fino al momento dell’abbattimento (etc.).

Nel reato di protrazione dell’attività costruttiva nonostante l’ordine di sospensione dei lavori, viene incriminata la condotta di omessa osservanza del provvedimento soprassessorio cautelare che si protrae per tutto il periodo in cui si continua a costruire, lasciando configurare una sorta di omissione permanente.

Con riferimento, invece, alla materia ambientale, occorre dire che la nostra Costituzione non conteneva fino alla già citata riforma del titolo V, alcuna previsione relativa alla tutela dell’ambiente, ed oggi l’unico riferimento all’ambiente che viene espressamente fatto è relativo al riparto di competenza tra Stato e Regioni.

La stessa definizione giuridica della parola ambiente è di per se piuttosto controversa, in quanto tale concetto è variegato e multidimensionale, onde per cui è arduo individuare una nozione giuridica che non risulti in concreto troppo generica.

All’interno del diritto ambientale confluiscono, in sostanza, tutte quelle discipline di settore in cui si persegue come finalità la tutela degli equilibri ecologici: la disciplina dell’aria, dell’acqua e del rumore; la difesa del suolo; lo smaltimento corretto dei rifiuti; la protezione della natura e delle aree protette; la valutazione dell’impatto ambientale ed i tentativi di neutralizzare il rischio di danno ambientale.

Un effetto trainante per la definitiva affermazione di un diritto ambientale è stato ed è ancora svolto dalla disciplina comunitaria che ha già da tempo inserito l’ambiente tra i principi fondamentali del suo ordinamento e, ai fini della sua corretta gestione, sono stati fissati tre criteri cardine: la prevenzione e la correzione alla fonte dei danni causati all’ambiente; la regola “chi inquina paga”; il criterio precauzionale per individuare con certezza i nessi tra le attività umane ed i danni procurati all’ambiente.

Come precedentemente detto con riferimento alla materia dell’urbanistica ed edilizia, la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema è materia talmente vasta e trasversale da non poter non interferire con le competenze regionali, essendo oggi considerata a tutti gli effetti valore costituzionale primario da proteggere.

Lo Stato, dunque, ha il compito di fissare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, ma ciò non significa escludere le Regioni dalla cura d’interessi funzionalmente collegati con quelli ambientali. Lo Stato deve porre in essere le grandi scelte strategiche per la tutela dell’ambiente, essendo necessario muoversi in ottemperanza ad adeguate scelte scientifiche.

Da ciò si evince come il diritto ambientale abbia ormai acquisito quell’autonomia e dignità che per anni non gli sono stati riconosciute.

In questo quadro di riferimento, tuttavia, occorre sottolineare come non sempre all’altezza sia stato il nostro legislatore, mosso il più delle volte da finalità di tipo emergenziale, più che sistematiche, con conseguenze disastrose sotto il profilo dell’unità del sistema che ne è derivato.

Tale esigenza di accorpamento delle varie fonti legislative si è concretizzata con l’emanazione dell’attuale T.U. sull’ambiente, in cui le parole d’ordine sono state riordino e semplificazione.

La finalità che con esso si è tentato di perseguire è stata quella di garantire il più possibile la salute della comunità, tanto che dal binomio salute-ambiente ne è derivato il cosiddetto diritto alla salubrità ambientale.

Affinché si possa parlare di danno ambientale è obbligatorio che gli effetti favorevoli di una componente ambientale vengano meno in modo significativo e misurabile. Al fine di valutare in maniera certa il profilo della nocività delle immissioni, al di là del criterio relativo determinato dalla situazione dello stato dei luoghi, ai sensi dell’articolo 844 del codice civile, la legge quadro sull’elettrosmog 36 del 2001 ha utilizzato, per definire l’inquinamento elettro-magnetico, il riferimento ad apposite tabelle, rinviando, attraverso la tecnica di tipizzazione legislativa della norma penale in bianco, ad un atto di normazione secondaria. Il tentativo perseguito dal legislatore era, dunque, quello di valutare la normale tollerabilità dell’immissione nell’alveo di un quadro ambientale complessivo e non solo nell’ambito di un’attività quotidiana posta in essere dall’immittente in un dato territorio. Il riferimento alle tabelle, fondamentali sia ai fini di un controllo ex ante che ex post, risulta utile, in sostanza, tanto se si fa valere in giudizio il proprio legittimo diritto domenicale ed il diritto consequenziale a non subire immissioni in grado di svalutare il fondo, quanto se in tale giudizio s’innesta una pretesa risarcitoria alla salubrità ambientale.

Il risultato è, pertanto, un sistema complesso, a carattere tecnico amministrativo, in cui l’atto autorizzativo all’attività immissiva, se rispettoso dei requisiti legali, toglie qualsiasi profilo d’illiceità penale al fatto.

Per quanto riguarda, più in particolare e per completezza espositiva, il problema della sussumibilità nel reato di getto pericoloso di cose ex 674 del c.p. della condotta del gestore di un impianto che propaga onde elettromagnetiche in misura superiore ai limiti tabellari, occorre dire che tale condotta non poteva certo rientrare nell’ambito previsionale dell’articolo 844 del c.c. in tema d’immissioni, in quanto in tal caso si trattava di immissioni non percepibili sotto il profilo né percettivo, né sensoriale.

Tuttavia, parte di dottrina e giurisprudenza ha sostenuto l’impossibilità di ricomprendere nella nozione di “cosa” l’onda elettromagnetica, perché essa non ha una sua materialità, tipica del concetto di cui all’articolo 674, ed anche per il fatto che, se il legislatore avesse voluto equiparare alla cosa l’energia, l’avrebbe fatto espressamente, così come avvenuto con riferimento al reato di furto.

Secondo altra giurisprudenza, invece, sarebbe possibile ricomprendere l’onda e l’energia elettrica nel concetto di cosa in generale, in quanto, al momento dell’emanazione del codice Rocco, ovviamente, non era ancora avvertito il fenomeno dell’inquinamento elettromagnetico, onde per cui, con un’interpretazione evolutiva, si potrebbe rientrare nella fattispecie di cui al 674 del c.p.

La giurisprudenza della Cassazione, in realtà, ha inizialmente abbracciato la prima tesi, ritenendo che il concetto di cosa presupponga inevitabilmente la preesistenza in natura della cosa, rispetto alla condotta di getto pericoloso, di cui al 674 c.p.

In sostanza il reato di cui al 674 prevede un getto pericoloso che una valenza offensiva concreta, per cui tra l’illecito penale da esso descritto e quello amministrativo contemplato dalla legge quadro sull’elettrosmog, non c’è un rapporto di specialità, quanto piuttosto un rapporto tra una norma amministrativa di pericolo astratto ed una penalistica di pericolo concreto.

Aderendo a tale tesi, dunque, perché possa dirsi consumata la fattispecie di reato, non sarebbe sufficiente il superamento del limite tabellare, essendo necessario, altresì, che il giudice verifichi la concreta pericolosità di quel particolare tipo di superamento e valuti i diversi interessi in gioco, dovendo salvaguardare quello di rilevanza primaria, ovvero il diritto alla salute.

Secondo un diverso orientamento, invece, l’articolo 674 del c.p. configurerebbe un reato di pericolo astratto, onde per cui, ai fini dell’integrazione del reato, basterebbe solo il superamento del limite tabellare, esonerando il giudice penale dal difficile compito di valutare in modo comparativo gli interessi in gioco e dall’effettiva pericolosità della propagazione.

Per tale tesi, dunque, l’articolo 15 della legge 36 del 2001 tutelerebbe l’interesse formale all’osservanza dei limiti tabellari, mentre il 674 del c.p. salvaguarderebbe, invece, il bene sostanziale, cioè la salute pubblica. In tal modo l’agente commettendo un solo fatto, violerebbe tanto le norme amministrative, quanto quelle penali.

Al fine di tutelare il più possibile l’ambiente e ridurre gli effetti negativi sulla salute dell’uomo, il nostro legislatore si è già da tempo occupato della corretta gestione dei rifiuti.

Con essa, in particolare, s’intende quell’insieme di politiche atte a gestire l’intero processo dei rifiuti, dalla produzione fino alla loro sorte finale.

Interesse particolare, emerso proprio negli ultimi decenni, riguarda proprio la riduzione degli effetti dei rifiuti sulla natura e sull’ambiente e la possibilità di recuperare risorse da essi, onde ridurre la produzione dei rifiuti stessi.

La strategia che ha perseguito il nostro legislatore negli ultimi anni in tale materia è guidata da tre obiettivi cardine: la promozione dello sviluppo di energie pulite e la conseguente messa in commercio di prodotti che diano un contributo minimo alla produzione dei rifiuti ed all’inquinamento che ne deriva; la prevenzione della produzione dei rifiuti, in special modo di quelli pericolosi; il recupero dei rifiuti, per poter produrre da essi energia.

In particolar modo in questa sede siamo chiamati a soffermarci sul trattamento dei rifiuti, intendendo con esso quell’insieme di tecniche atte ad assicurare un minimo impatto sull’ambiente causato dai rifiuti.

Le pratiche di trattamento dei rifiuti si differenziano a seconda se i produttori siano residenziali, industriali o commerciali. Se, infatti, il trattamento dei rifiuti per gli utenti residenziali nelle aree urbane è generalmente responsabilità dell’autorità di governo locale, il suo trattamento per gli utenti commerciali ed industriali è solitamente responsabilità proprio di colui che ha prodotto i rifiuti stessi.

In tal modo si persegue come finalità, oltre alla prevenzione e la correzione alla fonte dei danni causati all’ambiente, anche la regola “chi inquina paga”.

Sono state individuate due categorie di soggetti a seconda della valutazione in merito alla possibilità che essi determinino una minaccia effettiva o anche solo potenziale all’ambiente ed in tal caso a costoro la produzione del danno ambientale sarà imputata a titolo di responsabilità oggettiva, prescindendo da qualsiasi valutazione in merito alla sussistenza del dolo o della colpa.

In relazione ai reati in materia di rifiuti, le fattispecie in cui sono ravvisabili i connotati della permanenza sono: i reati di gestione non autorizzata o di gestione da parte di soggetti non abilitati con l’iscrizione negli appositi registri; i reati di inosservanza degli obblighi imposti con ordinanze di necessità ed urgenza; i reati di abbandono di rifiuti o di realizzazione e gestione di discariche abusive, ovvero di omesso controllo di discariche chiuse; i reati di traffico di rifiuti o di organizzazione per il traffico dei rifiuti; i reati di inquinamento di siti ove non intervenga attività di ripristino o bonifica.

Quanto ai reati di gestione non autorizzata, il codice dell’ambiente considera attività gestoria di rifiuti quella che va dalla raccolta al trasporto, allo smaltimento, al recupero etc. e servizio pubblico essenziale quello affidato necessariamente con gara a soggetti specializzati iscritti in appositi registri, sanzionando con pena la gestione non autorizzata (con appositi atti all’esito di procedimenti complessi o più semplificati a seconda della tipologia di rifiuti).

Poiché ognuna delle operazioni gestorie richiede lo svolgimento di certe attività che si protraggono nel tempo, la loro esecuzione in assenza di autorizzazione concretizza gli stremi della permanenza.

Per quanto riguarda i reati di abbandono di rifiuti, realizzazione e gestione di discariche abusive ovvero di omesso controllo sulle discariche chiuse, occorreva tracciare una linea di demarcazione tra i casi in cui rilevi un deposito di rifiuti provvisorio (che non integrerebbe la fattispecie di reato), ed i casi di abbandono di rifiuti, realizzazione o gestione di discariche abusive.

Si configura la fattispecie di deposito temporaneo, quando i rifiuti, per le qualità che presentano e la quantità, possono essere stoccati per un lasso di tempo prestabilito (non più di un anno) in appositi luoghi, prima del ritiro e della raccolta. In tali casi non viene ad integrarsi un illecito penale a meno che i limiti quantitativi, qualitativi o temporali penalmente perseguibili, non vengano superati.

Solo in tal caso, si ricadrebbe nella diversa ipotesi di reato di abbandono di rifiuti (sempre che sia posto in essere da soggetti che rivestono le qualità di imprenditori o dagli stessi enti), caratterizzato dai connotati della permanenza, in considerazione del lasso temporale (oltre l’anno), in cui viene a protrarsi il deposito.

Il perfezionamento della fattispecie si realizza decorso un lasso di tempo apprezzabile dal momento della scadenza annuale, e la consumazione della stessa si protrae per tutto il periodo successivo fino al momento della raccolta e dello smaltimento, con tutte le conseguenze su illustrate.

Diversamente andava impostato il discorso in relazione al reato di discarica abusiva, di cui si distinguono due ipotesi: una di realizzazione, l’altra, di gestione.

L’una (quella di realizzazione della discarica), postula un’attività similare a quella di costruzione abusiva in quanto implicante un’organizzazione di mezzi e personale (e, in ciò si distingue dall’abbandono di rifiuti), per scavare e spianare il terreno, aprire gli accessi, predisporre i mezzi per compattare i rifiuti etc. per cui si rinvia a quanto detto per tale fattispecie. L’altra (quella di gestione della discarica stessa), implica un’attività di raccolta e scarico di rifiuti, di compattamento degli stessi, etc., che sembrerebbe ricalcare quella della gestione non autorizzata, cui si rinvia. In entrambe i casi, elemento implicito è costituito dal degrado dell’area avente diversa destinazione.

Alla seconda ipotesi suddetta, si aggiunge quella di omesso controllo di una discarica chiusa, in cui il garante, e, cioè il soggetto deputato ad esercitare tale attività di controllo, non impedisce che essa venga ancora utilizzata da terzi per lo sversamento dei rifiuti, lasciando ipotizzare una fattispecie omissiva permanente.

Per il reato di inosservanza di obblighi imposti con ordinanze di necessità e di urgenza, vale quanto detto in merito ai reati di protrazione dell’attività costruttiva posta in essere nonostante un ordine di sospensione dei lavori, anche se in questo caso si tratta di prescrizioni imposte non da un atto amministrativo (quale l’ordine di sospensione) ma da ordinanze contingibili ed urgenti adottate in base alla legge sulla protezione civile.

Quanto all’ipotesi di reato di traffico di rifiuti o di organizzazione per il traffico degli stessi, occorreva fare riferimento a due fattispecie.

La prima, di traffico illecito, definita e disciplinata dall’art.26 del Regolamento CE del ’93 relativo alla spedizione di rifiuti effettuata senza notifica o senza consenso dell’autorità interessata, senza documenti o con documenti falsi etc., ove lo stesso concetto di traffico, postulando una certa organizzazione, evocherebbe gli estremi della permanenza. L’altra, di attività organizzata a tal fine che, richiedendo più operazioni e l’allestimento di mezzi ed attività continuative organizzate (al fine di conseguire un ingiusto profitto) per cedere, ricevere, trasportare o gestire abusivamente ingenti quantitativi di rifiuti, evocherebbe la figura del reato permanente o quella del reato abituale.

Il reato di omessa bonifica di siti inquinati, risulta, invece, essere una fattispecie complessa, implicando una duplica condotta: un’attiva consistente nell’inquinamento di suolo, sottosuolo, acque, etc. determinante il superamento delle soglie di rischio, ed una omissiva di mancata bonifica di tali siti in conformità al progetto apportato dall’autorità competente a seguito di apposito procedimento. Dove la bonifica dei siti costituirebbe condizione generale di non punibilità per tutti i reati in materia ambientale. La prima condotta funge, di solito, da presupposto di quella omissiva che costituisce il nucleo centrale della fattispecie omissiva, come emerge dalla generalizzazione della non punibilità ricollegata alla bonifica dei siti. E’ tale omissione che postula una protrazione dell’offesa che va ben oltre il limite temporale fissato dal progetto e che perdura finchè non venga effettuata un’attività di ripristino dei luoghi.

Attraverso la previsione di illeciti penali che doppiano quelli amministrativi si garantisce, dunque, che l’attività invasiva sul territorio, tanto se rivolta alla costruzione di unità abitative, quanto se caratterizzata da un potenziale pericolo per l’ambiente circostante, sia comunque sempre realizzata in conformità con le prescrizioni di legge.

Le fattispecie penali sono contravvenzionali ed a pericolo concreto, onde garantire un’anticipazione della soglia della punibilità, trattandosi di beni ed interessi di rilevanza costituzionale.

Tali fattispecie sono caratterizzate dal fatto che si protrae e si reitera la condotta criminosa nel tempo, ledendosi il bene-interesse tutelato. Secondo parte della dottrina si tratterebbe di veri e propri reati permanenti, altra parte, invece, forse più meticolosamente ed attentamente, parla di fattispecie istantanee ad effetti permanenti. Certo è che il bene-interesse protetto dalle norme non è quello meramente formale al controllo che l’amministrazione pubblica esercita sul territorio, bensì quello sostanziale all’ordinato assetto dello stesso, recuperando, così, quei profili di offensività dei quali sembrava prima carente.

Continuando nella disamina dei caratteri tipici dei reati edilizi occorre dire che si tratta, in sostanza, di reati propri, in quanto possono essere commessi soltanto da soggetti in possesso della particolare qualifica richiesta dalla legge, qualifica che può derivare, inoltre, tanto da una situazione di diritto, quanto di fatto, ed inoltre non si può non soffermarsi sull’aspetto relativo all’inizio ed alla permanenza degli stessi, aspetto richiestoci esplicitamente in questa sede.

Si può dire a tal proposito che l’inizio della condotta criminosa viene ravvisato nel momento in cui l’opera viene realizzata abusivamente, onde per cui emerge una violazione a causa di tale attività che si protrae nel tempo. La permanenza si ravvisa, dunque, proprio nella protrazione dell’attività abusiva nel tempo.

Più complesso da individuare è, invece, il momento in cui tale permanenza cessa, in quanto può essere l’autore stesso della condotta lesiva a farla cessare a seguito, ad esempio, di un provvedimento penale di sequestro o di un ordine della P.A. di sospensione dei lavori.

Per poter stabilire in modo abbastanza certo la cessazione della permanenza, occorre riferirsi alla funzionalità dell’opera, ovvero allo scopo per il quale il manufatto è stato realizzato, per poter stabilire se esso è stato raggiunto o meno.

Un particolare tipo di reato permanente ad effetti progressivi è di certo la lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio, regolato dall’articolo 44, lettera C, del T.U.

Tale fattispecie è caratterizzata dall’essere un reato nel quale il privato si sostituisce alla P.A, riservataria del potere di pianificazione territoriale, violando in modo macroscopico le prescrizioni urbanistiche o agendo prescindendo totalmente dalle stesse.

In particolare, tale reato si può realizzare tanto con attività materiali, quanto con negozi giuridici.

Nella lottizzazione abusiva materiale il privato, prima o indipendentemente dell’attività negoziale, opera un’attività materiale tesa alla trasformazione del territorio, dalla quale emerge chiara la finalità lottizzatoria, tipica di tale reato.

Lo scopo edificatorio, in sostanza, ha una sua rilevanza giuridica oggettiva, che permea di se tutta l’attività costruttiva del privato, ma che non rientra nella struttura tipica del reato stesso, che è connotato da un dolo generico e non specifico.

Il primo momento di perfezionamento di tale fattispecie s’individua quando emergono quegli indizi atti a determinare l’intento lottizzatorio e funzionale e si protrae fino alla conclusione dell’attività costruttiva.

La lottizzazione abusiva può avvenire anche in fase programmatica, attraverso negozi giuridici che il privato abbia posto in essere con la cooperazione di altri soggetti.

Il perfezionamento di tale fattispecie si realizza quando il terreno è frazionato ed attribuito ad uno o più soggetti, dividendo un bene comune o ripartendo in quote un lotto di terreno che era prima di sua esclusiva proprietà ed il reato si protrae fino a quando viene assegnato l’ultimo lotto di terreno

Si realizza con la lottizzazione negoziale, dunque, un frazionamento abusivo del terreno, ai fini di un’illecita pianificazione urbanistica ed attraverso l’interpretazione, non certo facile, dei negozi tra loro interconnessi e posti in essere in un determinato lasso temporale, si può cogliere l’intento lottizzatorio e stabilire che non ci sia stato un solo semplice abuso edilizio.

di Barbara Blasco

Riteniamo con questo spazio di fornire ad amministratori e comitati di cittadini, una piazza telematica di confronto, non un blog, con documentazione ed informazioni aggiornate, con l’obiettivo di superare criticità derivanti dall’utilizzo di materiale, facilmente reperibile in rete, ma in qualche modo obsoleto o non più applicabile

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